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美國外國投資委員會(huì )審查以及美國并購的相關(guān)問(wèn)題

美國作為世界最大的經(jīng)濟體，有穩定的投資環(huán)境，豐富的自然資源， 技術(shù)先進(jìn)，基礎設施完善，一直是中國海外投資的熱門(mén)之地。2014年中國到美國的投資達120億美元，超過(guò)2013年的100億美元，這是連續兩年創(chuàng )新高。同時(shí)，由于小額投資和融資入股交易的增加，并購交易的數量也創(chuàng )了新高，2015年增長(cháng)的勢頭也是強勁的。我相信中國公司一定能不斷總結經(jīng)驗教訓，越做越好。
 
美國的外國投資委員會(huì )(Committeeof Foreign Investment in the United States, 下面簡(jiǎn)稱(chēng)“CFIUS”或“委員會(huì )”)是外國投資進(jìn)入美國必須要考慮的一個(gè)機構，所以，在投資美國之時(shí)，對其了解是非常有必要的。
 
CFIUS 簡(jiǎn)介
 
CFIUS是由美國財政部部長(cháng)領(lǐng)導的，由包括國防部，國務(wù)院和國土安全部在內的九個(gè)政府部門(mén)的人員組成的跨部門(mén)的委員會(huì )，具體負責審查可能引起國家安全問(wèn)題的外國投資并購美國業(yè)務(wù)的交易，并為總統提供意見(jiàn)?？偨y在有可靠證據顯示外國投資可能危害到美國的國家安全，就可以暫?；蚪乖擁椊灰?。
 
1975年以來(lái)，美國就通過(guò)CFIUS以監管外商直接投資，而且CFIUS的權力和責任已經(jīng)極大增強。2007年，《外商投資和國家國家安全法》（Foreign Investment and National Security Act下面簡(jiǎn)稱(chēng)“FINSA”）通過(guò)，CFIUS的授權被大幅擴大。FINSA也成為有效監管和清理CFIUS程序的工具。確定交易是否“受規范”是CFIUS審查關(guān)鍵的第一步。“受規范”外商投資交易是指任何可能造成外國控制任何在美國境內從事州際商務(wù)的人的并購，當然就要分析外國人是否會(huì )對該美國業(yè)務(wù)有“控制權”。一旦確定某交易可能“受規范”，CFIUS分析的第二項是確定該交易是否會(huì )對美國“國家安全”構成影響，和此相關(guān)聯(lián)另兩個(gè)概念是“關(guān)鍵基礎設施”和“關(guān)鍵技術(shù)”。
 
在過(guò)去的10年里，很多中國公司的美國投資因為這方面直接或間接的原因，沒(méi)有成功，令人難以釋?xiě)?。這包括中國海洋石油試圖收購美國石油公司優(yōu)尼科，電信設備制造商華為試圖收購美國服務(wù)器公司三葉，以及三一重工屬下羅爾斯公司在俄勒岡州投資風(fēng)力發(fā)電廠(chǎng)項目等。但是，在最近的兩三年里，中國公司也有了長(cháng)足的進(jìn)步，有了好多成功的例子，這包括中國汽車(chē)零部件生產(chǎn)商萬(wàn)向以二億五千七百萬(wàn)美元成功收購破產(chǎn)中的鋰電子制造商A123公司，中國再生能源公司漢能控股集團收購美國生產(chǎn)高效薄膜太陽(yáng)能電池的阿爾塔設備公司的全部資產(chǎn)，以及雙匯國際控股公司收購美國豬肉生產(chǎn)商史密斯菲爾德公司。這些案例是中國公司了解CFIUS運作的最好教材。
 
CFIUS 程序
 
CFIUS有權啟動(dòng)幾乎任何可能對國家安全構成影響的，對美國公司或資產(chǎn)進(jìn)行外商投資的初步調查。交易的各方可以自愿申請CFIUS審查，對此并沒(méi)有強制的要求。但是，CFIUS也可以主動(dòng)審查任何交易，甚至包括已經(jīng)完成的交易。CFIUS的初次審查是30天，如果CFIUS覺(jué)得這項交易有國家安全的問(wèn)題，CFIUS就可以從此開(kāi)始為期45天的補充調查。一旦完成，CFIUS就可以選擇要么批準該交易，要么建議總統暫?；蚪乖摻灰?，要么要求交易方采取措施減輕對國家安全的影響以作為批準該項交易的前提。如果一項交易經(jīng)過(guò)了CFIUS的審查，那就合法了；如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)CFIUS審查，那隨時(shí)有可能被認定是非法的。雖然CFIUS的審查是自愿的，但在交易可能引起CFIUS關(guān)注的情況下，交易方通常會(huì )把CFIUS審查作為交易交割的前提條件。
 
有趣的是相關(guān)法案里并沒(méi)有對“國家安全”有定義，而只是說(shuō)明了國家安全包括與國土安全有關(guān)的問(wèn)題。另外，法案里也為CFIUS和總統評估國家安全列出了一系列要考慮到因素。外國政府的控制是個(gè)要考慮到因素，但是其本身并不意味著(zhù)這種控制當然會(huì )有國家安全的風(fēng)險，CFIUS還要考慮其它多方的因素，包括投資是否基于商業(yè)目的，經(jīng)營(yíng)決策是否獨立于政府，以及投資者的透明度等。
 
CFIUS 最新年度報告
 
2015年2月，CFIUS發(fā)布了其最新的年度報告，對2013年度的工作做了歸納和總結。有趣的是，其報告承認了兩大趨勢：一個(gè)是中國繼續成為接受CFIUS審查最多的國家，另外一個(gè)是進(jìn)入調查階段的交易數量增加。報告還同時(shí)指出，外國政府有可能和其企業(yè)協(xié)調作戰，收購有領(lǐng)先技術(shù)的美國公司。
 
中國已經(jīng)連續兩年成為接受CFIUS審查最多的國家。2013年，CFIUS共審查了97個(gè)交易，其中中國的21個(gè)； 相比之下，2012年，CFIUS共審查了114個(gè)交易，其中中國的23個(gè)。而且，近三年的小計，中國被審查的交易也是最多的。2013年，日本受審的交易18個(gè)，列第二；加拿大12個(gè)，列第三；英國7個(gè)，列第三。
 
值得注意到是，2013年共有48個(gè)交易進(jìn)入調查階段，幾乎近半，百分比比前兩年高。由此可見(jiàn)，CFIUS有可能對更多交易進(jìn)行了調查。2013年，CFIUS 的調查主要集中在制造業(yè)，金融信息和服務(wù)業(yè)，以及采礦，公共設施和建筑業(yè)，而正巧，中國目前在美國的投資也集中在這三個(gè)領(lǐng)域。該年度報告也列出了CFIUS在審查時(shí)會(huì )考慮的一些因素：外國投資者是否受政府控制，投資公司是否對一些美國政府設施距離太近，是否生產(chǎn)研究或出售美國出口管制的產(chǎn)品等等。
 
CFIUS 攻略
 
由于媒體對中國公司美國并購失敗的廣泛報道，使得中國公司在美國的并購因為CFIUS而卻步。這沒(méi)有必要，但事先的充分準備是必須的，這樣才能做到未雨綢繆。
 
首先，如果該交易被調查的可能性比較高，那比較謹慎的辦法還是要主動(dòng)提交CFIUS審查。特別是在有競標對手的情況下，中國公司會(huì )由于CFIUS的審查而處于不利地位。
 
其次，在CFIUS審查的初期，盡快采納建議的減輕辦法，準備補救措施，就可避免批準被拖延或者可能的不批準。
 
最后，在提交CFIUS審查前，特別是在交易公開(kāi)前，先和CFIUS私下接觸。一般來(lái)講，CFIUS的專(zhuān)家會(huì )提供一些初步意見(jiàn)和建議，在這個(gè)過(guò)程中，雇用這方面的專(zhuān)家是絕對重要的。在此基礎上，有針對性地修改和準備上報材料，直到最后公開(kāi)該并購交易。
 
除了CFIUS之外， 在美國的投資并購還應該注意下列這些問(wèn)題。由于每一個(gè)跨境交易都有其特殊性，下面每一個(gè)問(wèn)題對每一個(gè)交易的重要程度可能不一樣，最關(guān)鍵還是要有專(zhuān)家的具體指導。
 
政治和合規的考慮
 
盡管美國對外國的投資是歡迎的，一般也不會(huì )把商業(yè)交易政治化，但中國公司在收購某些敏感行業(yè)時(shí)一定要事先做周密的計劃，中國的國有企業(yè)，或者受中國政府融資的企業(yè)更要在這方面注意。如果真的要行動(dòng)，那也要和美國的聯(lián)邦，州和地方的政府，以及和被并購公司的方方面面有全面的溝通，最好雇用熟悉當地或該行業(yè)情況的公關(guān)公司做前期探路和疏通的工作。一般盡量在時(shí)機全部成熟的情況下，再公開(kāi)并購的計劃。相同地，合規也需要事前做很多的準備工作，除了需要解決證券法和反壟斷法的問(wèn)題外，一般還要做行業(yè)性的合規，特別是在下列行業(yè)：能源，電信，傳媒，金融機構，保險，運輸，游戲等等。這些領(lǐng)域的合規工作都是復雜的，不情愿的被收購方或者競標方都會(huì )給并購帶來(lái)麻煩。另外，在某些地區和行業(yè)，工會(huì )也是會(huì )影響交易的進(jìn)程的。
 
交易的結構
 
中國公司收購美國公司時(shí)，要多考慮可能有的交易結構，特別是在敏感的行業(yè)。例如，只占小股或建立合資企業(yè)，隨著(zhù)時(shí)間推移而逐步增加股權，和美國公司，管理層，或資金提供方（比如PE公司）形成合伙關(guān)系，利用全面或部分控制的美國收購實(shí)體，建立一個(gè)有大部分美國人構成的董事會(huì )并讓某個(gè)有名的美國人當沒(méi)有執行權的主席，用優(yōu)先股和結構債的方式來(lái)完成并購等等。另外的一些事也要注意，包括用公司的舊名字，以及確定公司的新地址等等。
 
并購的技巧
 
熟悉美國并購業(yè)務(wù)中的習慣和手筋也是非常重要的。知道在什么價(jià)位進(jìn)場(chǎng)和如何進(jìn)場(chǎng)，有可能決定交易的成功和失敗。有的時(shí)候，應該在開(kāi)始的時(shí)候謹慎地報個(gè)低價(jià)，有的時(shí)候，應該在開(kāi)始的時(shí)候故意報個(gè)高價(jià)，這樣可以嚇退競爭對手，特別是有可能對中國買(mǎi)家采用下三濫盤(pán)外招的。在有些敏感的行業(yè)，用高壓敵對方法是不合適的；而在一般行業(yè)，合理的壓力會(huì )變成動(dòng)力并促成交易的完成。另外，賣(mài)方的出賣(mài)程序，買(mǎi)家們有時(shí)要尊重，有時(shí)完全可以挑戰。美國的公司治理有其規定，公司的管理層有義務(wù)保護股東的權益，應該追求合理的高價(jià)位。另外，美國的并購規則也有其特殊性，只有熟悉它，才有可能到時(shí)候用得得心應手，游刃有余。
 
清算收購
 
美國是一個(gè)受歡迎的跨國公司的破產(chǎn)重組之地，即使該跨國公司在美國的資產(chǎn)并不很多。美國這方面法律的規定是一個(gè)主要原因。所以，中國投資者應該利用一切可以利用的方法，收購這些公開(kāi)的性?xún)r(jià)比好的資產(chǎn)，這些包括美國破產(chǎn)法“第五章”，“第11章”以及受法庭指導的“363條款”拍賣(mài)等，這些也需要有很周密的事先計劃。
訴訟
 
美國的上市公司的并購經(jīng)常會(huì )有股東發(fā)起的訴訟，這倒是一個(gè)不必要過(guò)分擔心的事，而且這一般不會(huì )阻止交易的進(jìn)行，也不會(huì )實(shí)質(zhì)性地增加交易的成本。一般來(lái)講，只要交易雙方是預先計劃好的，這些訴訟會(huì )以較小成本或讓步而到達撤訴或和解，而且，這也等于消除了將來(lái)可能有的麻煩。一般有經(jīng)驗的律師能估計出訴訟的結果和和解的范圍，這無(wú)非就是交易成本的一部分。所以，不要把訴訟當成是不能解決的麻煩；不過(guò)，一定要理解美國訴訟中有關(guān)調查取證的廣泛規定。即使是和解，對方律師也有權利要求出示相關(guān)的敏感文件，甚至是相關(guān)電郵。
 
稅務(wù)
 
美國的稅法非常復雜，中國的買(mǎi)方一般在收購前就要做好全面的稅務(wù)計劃。一方面，要做好中國的母公司和被收購的美國子公司的稅務(wù)結構；另一方面，也要考慮到美國的被收購方的稅務(wù)安排。不同的交易結構，會(huì )使得美國的被收購方有不同的稅務(wù)結果，或者是的交易，或者稅基用得不同，或者要全部繳稅。這些不同，到最后都會(huì )反應到并購的成本中去。因此，詳盡的跨境稅務(wù)規劃是不可缺少的。
 
披露的責任
 
如果要收購美國的上市公司，按照美國的法律，收購方應該在合適的時(shí)間用合適的方式，披露其擁有的被收購公司的股份。如果中國的上市公司有此類(lèi)重大交易的情況，也有披露的義務(wù)。這些是涉及到各方證券法的敏感復雜的問(wèn)題，而且規定都是有區別的，一定要有各方專(zhuān)家步步把關(guān)才行。特別要提出的是，美國的證券法以及相關(guān)的合規是非常復雜的，而且涉及到范圍也是非常廣的，一定要聽(tīng)專(zhuān)家意見(jiàn)。
 
整合計劃
 
并購交易完成后，好的整合是一個(gè)并購是否成功的關(guān)鍵?？缇辰灰咨婕暗讲煌奈幕?，語(yǔ)言，商業(yè)習慣等等，非常容易引起沖突。在可能的情況下，負責整合的公司高管應該在早期就介入，這樣他們就能事先形成其自己的整合方案，并隨時(shí)實(shí)施該方案。經(jīng)常發(fā)生的是，收購團隊和整合團隊是兩套人馬，并沒(méi)有相互溝通銜接，這會(huì )使得整合團隊的工作不能按部就班，不能按計劃到位，最后影響交易。
 
盡責調查和事先合作
 
盡責調查不能以中國的標準進(jìn)行，而一定要以當地的標準進(jìn)行。如果提出的要求被收購公司認為不合理，會(huì )引起被收購方對收購方的不信任。而漏掉了一項當地非常重要的東西，會(huì )讓交易成本增加，并引起問(wèn)題。另一方面，如果和當地的人事先就有很好的合作關(guān)系，那就會(huì )避免后面出現的不利情況。如果和被收購公司的管理層有很硬的關(guān)系，那雙方可事先訂好規劃，并步調一致地對外處理相關(guān)的政治問(wèn)題，合規問(wèn)題以及潛在競爭者的問(wèn)題。
 
房地產(chǎn)交易
 
房地產(chǎn)和一般的并購相比，有著(zhù)其明顯的特殊性。首先，前面好多涉及到的問(wèn)題和房地產(chǎn)交易沒(méi)有關(guān)系。一般不太會(huì )有美國外國投資委員會(huì )的調查，也不太會(huì )有政治和合規方面的問(wèn)題。但是，交易的結構和稅務(wù)的安排也還是重要的。如果是房地產(chǎn)的開(kāi)發(fā)，涉及到問(wèn)題會(huì )多一些；而房地產(chǎn)的買(mǎi)賣(mài)，所要考慮到問(wèn)題各地還是很相似的。不過(guò)最關(guān)鍵的還是房地產(chǎn)的市場(chǎng)狀況和房地產(chǎn)的地點(diǎn)，相比較而言，這對中國公司比較容易理解和入門(mén)。這也是最近中國公司在美國做房地產(chǎn)交易越來(lái)越多的一個(gè)原因。但是70年代日本公司投資美國房地產(chǎn)卻是吃了大虧，所以做前期的準備工作還是非常重要的。
 
結語(yǔ)
 
總之，中國公司在美國的并購還會(huì )繼續增長(cháng)，不僅中國公司本身有這個(gè)能力和需求，而且近來(lái)還受到了中國政府的鼓勵。美國的并購是一件技術(shù)性很強的工作，很難在這么短的篇幅中說(shuō)透。雖然中國公司在這方面走過(guò)一點(diǎn)彎路，但現在從各方面講都越來(lái)越成熟。如何好好準備，抓住機會(huì )，是我們要不斷探討的事情。
最后更新時(shí)間:2016-01-11 閱讀:266次

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