采用紅籌架構赴海外上市的中國公司，總市值已近萬(wàn)億美元。與此同時(shí)，股權激勵計劃（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“ESOP”）也作為這些公司合理激勵公司員工的創(chuàng )新舉措，日漸成為市場(chǎng)主流。

 

我們經(jīng)常遇到創(chuàng )始人關(guān)于境外ESOP搭建的各種問(wèn)題，例如：
 

ESOP應該如何在開(kāi)曼公司層面實(shí)施？
 

員工應該辦理37號文登記還是7號文登記？
 

是否需要在開(kāi)曼設立有限合伙代持ESOP股權？

 

基于上述常見(jiàn)的問(wèn)題，本文分享我們對紅籌架構下境外股權激勵涉及主要問(wèn)題的整理。

 

境外期權的持股方式

 

1.在開(kāi)曼層面預留

 

具體操作：在開(kāi)曼公司層面authorize并預留（Reserve）一定數量的普通股作為期權池而非發(fā)股（Issue），由公司自行制備管理名冊予以記錄；

 

優(yōu)勢：對公司而言操作簡(jiǎn)單、便捷，當股權激勵池變化時(shí)直接通過(guò)決議變更預留的股份數量即可；無(wú)需額外支付費用，較為經(jīng)濟；

 

劣勢：對員工而言，行權后無(wú)法體現股份，歸屬感較弱，但鑒于一般在公司上市前絕大多數員工都不會(huì )行權（原因是公司還沒(méi)有上市，基本無(wú)套現可能，同時(shí)員工也沒(méi)有足夠的境外資金認購），因此該劣勢影響不大。

 

特別提示

 

在計算創(chuàng )始團隊的持股比例時(shí)需將期權池預留的部分予以剔除，計算創(chuàng )始團隊實(shí)際持有的股份，提前做好股權規劃，以免喪失對公司的控制權。

 

2.設立SPV

 

具體操作：通常在英屬維爾京群島（The British Virgin Islands，“BVI”）設立特殊目的公司（“SPV”）作為員工持股平臺，員工行權后在SPV層面持股；

 

優(yōu)勢：?jiǎn)T工可以實(shí)際拿到股份（雖然是間接的），激勵性較強；員工可以通過(guò)在境內SPV層面持股的方式，穿透后辦理37號文登記（詳見(jiàn)下文第六部分），從而實(shí)現外匯自由進(jìn)出；

 

劣勢：對員工而言，設立BVI公司及后續維護需要支付費用，員工辦理37號文也需要相應成本；對公司而言，需要幫助員工在境內SPV顯名、在境內持股，耗費較多精力，此外，由于員工數量較多、各自的期權成熟期不同，員工實(shí)際辦理37號文的程序也比較繁雜。

 

3.創(chuàng )始人代持

 

具體操作：將期權池的股份發(fā)行（Issue）給創(chuàng )始人，由創(chuàng )始人與員工簽署代持協(xié)議；

 

優(yōu)勢：操作簡(jiǎn)單較為便捷；無(wú)需額外支付費用，較為經(jīng)濟；在ROM層面上，創(chuàng )始人可以體現較多的股份；

 

劣勢：每當員工行權，均需簽署代持協(xié)議（或批量簽署），后續如員工離職還需簽署解除協(xié)議等，較為繁瑣；后續期權池變化時(shí)，均需更新ROM和SC，代理會(huì )收取一定費用；同時(shí)因為是直接發(fā)股給創(chuàng )始人，投資人可能會(huì )提出異議。

 

4.境外ESOP信托架構

 

實(shí)際操作：用信托計劃代替ESOP BVI作為載體，激勵對象成為境外ESOP信托受益人的架構。境外ESOP信托架構圖示如下：
 

（圖源：網(wǎng)絡(luò )）

 

 

優(yōu)勢：對激勵對象而言具有儀式感，增加激勵對象安全感；設立境外ESOP信托，可以讓激勵對象看到公司為其權益進(jìn)行實(shí)際付出；設立境外ESOP信托，而非特定創(chuàng )始人代持，避免代持可能產(chǎn)生的道德風(fēng)險；境外ESOP信托將激勵股權作為信托財產(chǎn)，獨立于激勵對象個(gè)人財產(chǎn)，避免激勵對象和發(fā)股主體因激勵對象自身債務(wù)、離婚等問(wèn)題對激勵股權造成影響。

 

劣勢：設立和維持境外ESOP信托會(huì )對公司造成一定的成本負擔，創(chuàng )始人和公司需結合實(shí)際情況考慮是否設立ESOP信托。

 

境外激勵股權的常見(jiàn)種類(lèi)

 

1.股份期權（Share Option）

 

公司授予激勵對象在未來(lái)一定期限內，按照期權計劃與股份期權協(xié)議約定的行權條件購買(mǎi)公司股份的權利，股票期權是一種選擇權，激勵對象可以行使該權利，也可以放棄該權利。

 

2.限制性股份（Restricted Share）

 

公司直接授予激勵對象一定數量的公司股份，激勵對象如果未能達到限制性股份協(xié)議中約定的工作年限或業(yè)績(jì)目標，則相應的限制性股份可被公司回購。

 

3.限制性股份單位（RSU）

 

公司承諾激勵對象在滿(mǎn)足一定條件（如工作年限或業(yè)績(jì)目標）后，公司有權在將來(lái)某個(gè)時(shí)期向激勵對象授予一定數量的股份/股票或者將等額的收益發(fā)放給激勵對象。

 

小結

 

股份期權適用于各類(lèi)公司；限制性股份同樣適用于各類(lèi)公司，但因為企業(yè)需要實(shí)際發(fā)放并通常將該等股份登記至員工名下，一般適用于向核心高管、創(chuàng )始人的情況；限制性股份單位通常適用于即將上市或已上市公司。不同的公司可以根據實(shí)際情況選擇適用不同（可以選擇其中一種，亦可以選擇同時(shí)適用多種）的激勵股權種類(lèi)。

 

員工需要辦理的外匯登記手續

 

1.上市前：37號文

 

37號文第3條的一般規定為“境內居民以境內外合法資產(chǎn)或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續”。

 

實(shí)踐中以該條辦理37號文的前提為登記主體擁有境內權益，因此需要在搭建紅籌架構前，于境內主體層面讓員工持有境內權益，隨后在搭建紅籌架構的過(guò)程中辦理37號文登記，使其境內權益體現在境外層面，即實(shí)現員工境內境外鏡像持股。

 

但現實(shí)中，很多公司往往在紅籌架構搭建完成后才規劃ESOP，屆時(shí)員工并未持有境內主體權益，因此存在實(shí)操障礙。且即使滿(mǎn)足前述條件和程序（如ESOP行權前將該等員工同步在境內主體層面同步反映境內權益），若同一項目進(jìn)行外匯登記的人數較多，同樣會(huì )遇到實(shí)操的不確定性。

 

2.上市后：7號文

 

公司上市后，根據7號文的規定，參與同一項境外上市公司股權激勵計劃的個(gè)人，應通過(guò)所屬境內公司集中委托一家境內代理機構（實(shí)踐中通常以WFOE作為境內代理機構）統一辦理外匯登記、賬戶(hù)開(kāi)立及資金劃轉與匯兌等有關(guān)事項，并應由一家境外機構統一負責辦理個(gè)人行權、購買(mǎi)與出售對應股票或權益以及相應資金劃轉等事項。

 

基于7號文的規定，僅授予期權而未行權時(shí)并非必須辦理外匯登記，且實(shí)踐中多數地區的外管部門(mén)也持這種觀(guān)點(diǎn)，因此不少企業(yè)選擇在開(kāi)曼公司層面預留（Reserve）期權池（并未實(shí)際發(fā)行股份，不會(huì )體現在股東名冊上），為員工未來(lái)行權預留股份；待企業(yè)上市后，即可按照上述7號文的規定辦理外匯登記。

 

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