2021年12月13日，國家知識產(chǎn)權局制定印發(fā)《商標一般違法判斷標準》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《標準》）。為深入推進(jìn)商標執法業(yè)務(wù)指導工作，進(jìn)一步做好《標準》的宣傳解讀，幫助執法人員準確理解條文的含義，及時(shí)解答各地在實(shí)施過(guò)程中的適用問(wèn)題，國家知識產(chǎn)權局撰寫(xiě)了《〈商標一般違法判斷標準〉理解與適用》，并在國家知識產(chǎn)權局官方微信上分批次發(fā)布。

 

第十條

 

《商標法》第十條第一款第八項規定的有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚，是指損害中國公眾共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時(shí)期內社會(huì )上流行的良好風(fēng)氣和習慣。

 

本條規定了有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚的含義。

 

《商標法》第十條第一款第八項“有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”與《中華人民共和國民法典》規定的 “違背公序良俗”的內涵是一致的。公序良俗原則作為民法的一條基本原則，具有填補法律漏洞的功效，同時(shí)包含了裁判者自由裁量的因素而具有較大的靈活性，在民商事法律中被廣泛使用。公序良俗原則包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩方面，維護著(zhù)國家利益和社會(huì )公德。對比來(lái)看，《商標法》中的“社會(huì )主義道德風(fēng)尚”與“善良風(fēng)俗”的含義基本一致。

 

社會(huì )主義道德風(fēng)尚，通常指與中國特色社會(huì )主義的經(jīng)濟、政治、文化狀況相適應，一定時(shí)期社會(huì )上普遍流行的道德觀(guān)念、善惡標準、道德行為模式和道德心理習慣等。有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚即對此良好風(fēng)氣和習慣的損害，例如“包二奶”“黑社會(huì )”“潑婦”等。

 

第十一條

 

《商標法》第十條第一款第八項規定的其他不良影響，是指標志的文字、圖形或者其他構成要素具有貶損含義，或者該標志本身雖無(wú)貶損含義但作為商標使用，易對中國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響。

 

本條規定了“其他不良影響”的含義。

 

需要注意，一是“其他不良影響”須排除“有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚”的適用，即該不良影響不包括“有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚”。

 

二是“其他不良影響”包括標志本身具有貶損含義，如“闖紅燈”等，也包括標志本身沒(méi)有貶損含義，但作為商標使用，易產(chǎn)生消極、負面影響，如使用與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等領(lǐng)域公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似的商標，可能對我國社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。

 

三是具體判定時(shí)需考慮商標的使用主體，如新冠疫情防控期間，武漢火神山醫院和雷神山醫院分別在醫院等服務(wù)上使用“火神山”和“雷神山”商標沒(méi)有不良影響，但其他無(wú)關(guān)主體將“火神山”“雷神山”作為商標使用易產(chǎn)生不良影響。

 

第十二條

 

使用的未注冊商標有下列情形之一的，均屬《商標法》第十條第一款第八項規定的其他不良影響：

 

（一）對國家安全、國家統一有危害的；

 

（二）對國家主權、尊嚴、形象有損害的；

 

（三）有害于民族、種族尊嚴或者感情的；

 

（四）有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的；

 

（五）與恐怖主義組織、邪教組織名稱(chēng)相同或者近似的；

 

（六）與突發(fā)公共事件特有名稱(chēng)相同或者近似的；

 

（七）商標或者其構成要素與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似，對社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的；

 

（八）其他對公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的。

 

本條對其他不良影響包含的具體情形進(jìn)行了細化規定。

 

需要注意的是，當商標標志或者其構成要素與特定行業(yè)、地域的知名人物姓名、肖像等相同或近似，并由此導致公眾對商標指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量、信譽(yù)、工藝等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認時(shí)，構成《商標法》第十條第一款第七項規定的情形，例如在資本投資服務(wù)上使用 “沃倫巴菲特”商標。

 

當商標標志或者其構成要素與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等領(lǐng)域公眾人物的姓名、肖像等相同或近似，可能對我國社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響時(shí)，構成《商標法》第十條第一款第八項規定的“其他不良影響”的情形，例如“孔子”。

 

第十三條

 

判斷使用的未注冊商標是否有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響，應當綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：

 

 

（一）該商標使用時(shí)的政治背景、社會(huì )背景、歷史背景、文化傳統、民族風(fēng)俗、宗教政策等；

 

（二）該商標的構成要素以及其使用的商品或者服務(wù)；

 

（三）使用人的主觀(guān)意圖、使用方式以及使用行為所產(chǎn)生的社會(huì )影響等。

 

公眾日常生活經(jīng)驗，或者辭典、工具書(shū)等記載，或者相關(guān)公眾的通常認識，可以作為有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的判斷依據。

 

本條規定了判斷有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚及其他不良影響應當考慮的因素。

 

一是商標使用時(shí)的政治背景、社會(huì )背景、歷史背景、文化傳統、民族風(fēng)俗、宗教政策等。在不同歷史時(shí)期，標志的含義會(huì )隨著(zhù)事實(shí)狀態(tài)的改變發(fā)生變化，一般以相關(guān)標志使用時(shí)所處的歷史情境作為判斷基準。

 

二是商標的構成要素以及其使用的商品或者服務(wù)。例如，與烈士名字相同或含有烈士名字的標志，應結合該標志構成要素、指定的商品或者服務(wù)、使用人所在地域與烈士的關(guān)聯(lián)程度等，綜合判斷相關(guān)標志的使用是否可能損害烈士的榮譽(yù)、名譽(yù)，產(chǎn)生其他不良影響。

 

三是使用人的主觀(guān)意圖、使用方式以及使用行為所產(chǎn)生的社會(huì )影響等。需要注意的是，該因素僅作為參考因素，不作為必然考量因素。例如，“要瘋”作為商標使用，直觀(guān)含義與不健康的精神狀態(tài)相關(guān)，會(huì )對社會(huì )產(chǎn)生消極、負面影響，但該商標的使用人主觀(guān)上未必認為其為不健康的精神狀態(tài)。

 

此外，要綜合考慮各個(gè)因素之間的相互影響。即在特定的背景下，特定的標志被特定的人使用在特定的商品或者服務(wù)上，也可能產(chǎn)生不良影響。

 

第十四條

 

使用的未注冊商標具有多種含義，其中某一含義易使公眾認為其屬于《商標法》第十條第一款第六項至八項規定情形的，可以認定違反該款規定。

 

本條規定了未注冊商標具有多種含義時(shí)適用禁用條款的判斷原則。

 

文字標志時(shí)常具有多種含義，只要相關(guān)標志的某一種含義違反禁用情形，就不能作為商標使用。例如，“GODFATHER”中文譯為“教父”，其本身具有多種含義，其在基督教中指在制定或闡述教義方面具有權威的神學(xué)家。將該標志作為商標使用在磨具（手工具）等商品上易傷害宗教感情，且相關(guān)宗教含義并未泛化至不會(huì )使公眾將其與特定宗教相聯(lián)系的程度，易造成不良影響，屬于禁用情形。

 

案例3

 

第15740333號“叫個(gè)鴨子及圖”商標駁回復審案

 

第15740333號“叫個(gè)鴨子及圖”商標由北京味美曲香餐飲管理有限公司于2014年11月19日提出注冊申請，指定使用在第43類(lèi)“住所代理（旅館、供膳寄宿處）、烹飪設備出租”等服務(wù)上。

 

原國家工商行政管理總局商標局認為，“叫個(gè)鴨子及圖”用作商標格調不高，易產(chǎn)生不良社會(huì )影響，已構成《商標法》第十條第一款第八項所指情形，駁回注冊申請。經(jīng)原國家工商行政管理總局商標評審委員會(huì )復審，決定駁回。申請人不服，向法院提起行政訴訟。

 

北京知識產(chǎn)權法院一審判決維持原商標評審委員會(huì )駁回決定，北京市高級人民法院二審判決撤銷(xiāo)原商標評審委員會(huì )駁回決定。原商標評審委員會(huì )不服，向最高人民法院提出再審申請。最高人民法院于2018年12月24日作出（2018）最高法行再188號行政判決書(shū)，判決撤銷(xiāo)二審判決，維持一審判決。

 

評 析

 

《商標法》第十條第一款第八項規定，有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。商標標志有悖于一定時(shí)期社會(huì )公認的行為準則、價(jià)值觀(guān)念、道德標準的，屬于該規定所指有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚的情形。

 

判斷商標標志是否構成上述情形，應綜合考慮其文字組合、構詞方式、應用語(yǔ)境、使用商品、接觸人群等特點(diǎn)。“鴨子”通常指一種家禽，但在一定語(yǔ)境中也有“提供色情服務(wù)的男性”的第二種含義。社會(huì )公眾接觸到“鴨子”一詞時(shí)是將其作為通常含義認知，還是作為第二種含義認知，與其前后語(yǔ)境和作為商標使用的具體情境密切相關(guān)。

 

該案中，“叫個(gè)鴨子”中“叫”為謂語(yǔ)動(dòng)詞，“個(gè)”為量詞，與餐飲行業(yè)中訂餐時(shí)常用的謂語(yǔ)和量詞明顯不同，“叫個(gè)”+“鴨子”的特殊構詞方式形成的語(yǔ)境容易使人將“鴨子”與前述第二種含義相聯(lián)系，對“叫個(gè)鴨子”整體產(chǎn)生“購買(mǎi)男性色情服務(wù)”的低俗聯(lián)想。

 

此外，“叫個(gè)鴨子”品牌在營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中使用的廣告宣傳用語(yǔ)、營(yíng)銷(xiāo)戰術(shù)等具有“引人遐想”的暗示性。申請人還同時(shí)申請注冊了“滿(mǎn)足你對鴨子的一切幻想”“招只雞來(lái)”商標，強化了這種低俗聯(lián)想。雖然訴爭商標整體組合中尚有鴨子的具象圖形，但是相比而言，文字的認讀、呼叫和傳播功能更強，更易產(chǎn)生社會(huì )影響，鴨子圖形并不能沖淡或者抵消“叫個(gè)鴨子”文字所產(chǎn)生的低俗暗示。

 

商標是附著(zhù)在商品上進(jìn)入公共領(lǐng)域的商業(yè)標志，除了承載企業(yè)商譽(yù)之外，還負載著(zhù)一定的價(jià)值傳揚和文化傳播功能。

 

該案申請注冊的商標指定使用在“飯店”等服務(wù)上，其在公共領(lǐng)域中的實(shí)際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，商標所體現的文化格調和價(jià)值內涵能夠通過(guò)其使用被廣泛傳播。

 

申請人通過(guò)商標標志的低俗暗示打擦邊球、制造營(yíng)銷(xiāo)噱頭、吸引公眾關(guān)注的行為本身也容易對公共秩序、營(yíng)商文化、社會(huì )道德風(fēng)尚產(chǎn)生不良影響。因此，該案申請注冊的商標已構成《商標法》第十條第一款第八項所指“有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚”的情形，應禁止注冊使用。

 

第十五條

 

國家知識產(chǎn)權局認定商標注冊申請違反《商標法》第十條規定且相關(guān)決定、裁定生效后，商標申請人或者他人繼續使用該商標的，負責商標執法的部門(mén)依法查處。

 

本條規定了申請注冊商標被認定違反禁用規定，相關(guān)當事人仍使用該商標的處理。

 

申請注冊商標被國家知識產(chǎn)權局認定違反禁用條款，相關(guān)當事人仍使用的，負責商標執法的部門(mén)應依法進(jìn)行查處。根據《商標法》第五十二條的規定，“由地方工商行政管理部門(mén)予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營(yíng)額五萬(wàn)元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額百分之二十以下的罰款，沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬(wàn)元的，可以處一萬(wàn)元以下的罰款。”

 

需要強調的是，商業(yè)活動(dòng)中使用違反《商標法》第十條規定的未注冊商標，可能正在申請商標注冊或者已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權局決定駁回、不予核準注冊或宣告無(wú)效，也可能從未申請商標注冊而直接使用。經(jīng)營(yíng)者實(shí)際使用的未注冊商標是否違反《商標法》第十條規定，無(wú)須以國家知識產(chǎn)權局決定或裁定為先決條件，地方商標執法部門(mén)有權徑行查處。

 

實(shí)踐中，存在當事人不知道其使用的未注冊商標涉嫌違反《商標法》第十條規定而使用的情況。對此，可以根據當事人的主觀(guān)過(guò)錯情況，適用《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政處罰法》）第三十三條第二款規定。對于已經(jīng)向國家知識產(chǎn)權局申請注冊，并被生效的通知或者決定認定為違反《商標法》第十條規定后，商標申請人繼續使用該商標的，則屬于知法犯法，主觀(guān)過(guò)錯明顯，應當予以行政處罰。

 

此外，國家知識產(chǎn)權局在中國商標網(wǎng)上公開(kāi)了商標注冊申請信息以及審查結果，對于商標申請人之外的他人而言，通過(guò)檢索，可以知曉某商標注冊申請是否被駁回；若其明知或應知該商標注冊申請因違反《商標法》第十條規定而被駁回，仍繼續使用該商標的，則存在主觀(guān)過(guò)錯，應當依法查處。

 

第十六條

 

負責商標執法的部門(mén)發(fā)現已經(jīng)注冊的商標涉嫌違反《商標法》第十條規定的，應當逐級報告國家知識產(chǎn)權局，由國家知識產(chǎn)權局按照規定程序依法處理。國家知識產(chǎn)權局作出宣告注冊商標無(wú)效的決定生效后，商標注冊人或者他人繼續使用該商標的，負責商標執法的部門(mén)應當依法查處。

 

本條規定了負責商標執法的部門(mén)發(fā)現已經(jīng)注冊的商標違反禁用條款的處理。

 

《商標法》第四十四條第一款規定：“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無(wú)效；其他單位或者個(gè)人可以請求商標評審委員會(huì )宣告該注冊商標無(wú)效。

 

”依照該款規定，對于違反《商標法》第十條規定的注冊商標，可以由國家知識產(chǎn)權局依職權宣告該注冊商標無(wú)效。負責商標執法的部門(mén)發(fā)現已經(jīng)注冊的商標涉嫌違反《商標法》第十條規定的，可以報告的形式反映問(wèn)題、提出意見(jiàn)。同時(shí)，為維護商標注冊人的權益，本條規定“逐級報告”，明確對相關(guān)案件市、省兩級要審核把關(guān)，并最終由省級知識產(chǎn)權管理部門(mén)向國家知識產(chǎn)權局報告。國家知識產(chǎn)權局在收到省級知識產(chǎn)權管理部門(mén)的報告后，依照《商標法》有關(guān)規定，按照《商標審查審理指南》，結合案情，決定是否依職權宣告該注冊商標無(wú)效。

 

《商標法》第四十六條規定：“法定期限屆滿(mǎn)，當事人對商標局宣告注冊商標無(wú)效的決定不申請復審或者對商標評審委員會(huì )的復審決定、維持注冊商標或者宣告注冊商標無(wú)效的裁定不向人民法院起訴的，商標局的決定或者商標評審委員會(huì )的復審決定、裁定生效。

 

”依照該條和《中華人民共和國行政訴訟法》有關(guān)規定，法定期限屆滿(mǎn)，當事人對國家知識產(chǎn)權局的宣告注冊商標無(wú)效的決定不復審，或者對復審決定不起訴，或者起訴后法院生效判決維持復審決定的，宣告注冊商標無(wú)效的決定生效。注冊商標被宣告無(wú)效后，商標注冊人或者他人繼續使用該商標的，則屬于明知故犯，主觀(guān)過(guò)錯明顯，負責商標執法的部門(mén)應當依照《商標法》第五十二條規定予以查處。

 

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