《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規定》（簡(jiǎn)稱(chēng)《商業(yè)秘密司法解釋》）第十四條規定：

 

通過(guò)自行開(kāi)發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權信息的，人民法院應當認定不屬于反不正當競爭法第九條規定的侵犯商業(yè)秘密行為。

 

前款所稱(chēng)的反向工程，是指通過(guò)技術(shù)手段對從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。

 

被訴侵權人以不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業(yè)秘密的，人民法院不予支持。

 

機械領(lǐng)域適用反向工程容易認定，軟件、化工領(lǐng)域較難認定。

 

反向工程抗辯

 

反向工程成立要件：

 

1.被告從公開(kāi)渠道合法取得有關(guān)產(chǎn)品（從公開(kāi)市場(chǎng)購買(mǎi)原告或第三方產(chǎn)品）。

 

2.被告通過(guò)技術(shù)手段進(jìn)行拆卸、測繪、分析等勞動(dòng)。

 

3.反向工程合法性：破壞性手段。

 

證明與判斷：

 

1.不僅要證明商業(yè)秘密可以通過(guò)反向工程獲得，還要證明商業(yè)秘密確實(shí)是通過(guò)反向工程獲得的。

 

2.被告負舉證責任。

 

3.審查基礎產(chǎn)品來(lái)源、實(shí)施人員及其技術(shù)背景、實(shí)施方法、過(guò)程及相應證據。

 

4.對跳槽人員提出的反向工程抗辯和獨立研發(fā)抗辯，應嚴格審查。

 

5.事后反向工程抗辯無(wú)效：獲取商業(yè)秘密的人。

 

與反向工程抗辯相關(guān)案例

 

成功案例：

 

1988年至1993年，被告張某原所在單位大莊廠(chǎng)與原告前進(jìn)公司發(fā)生協(xié)作加工關(guān)系，由大莊廠(chǎng)為前進(jìn)公司加工船用齒輪箱零件，圖紙由前進(jìn)公司提供。1994年，發(fā)達廠(chǎng)成立，張某任法定代表人，原由大莊廠(chǎng)為前進(jìn)公司加工的船用齒輪箱零件改由發(fā)達廠(chǎng)繼續加工，這種加工關(guān)系持續至1998年。其間，發(fā)達廠(chǎng)除為前進(jìn)公司加工零件外，同時(shí)自行生產(chǎn)、銷(xiāo)售部分型號齒輪箱整機和零件。1997年12月，發(fā)達公司成立，張某任法定代表人。

 

1999年8月，前進(jìn)公司起訴，認為發(fā)達公司自1993年以來(lái)，由其法定代表人張某通過(guò)利誘等不正當手段，收買(mǎi)前進(jìn)公司內部個(gè)別技術(shù)人員、技術(shù)資料管理人員，非法竊取前進(jìn)公司擁有的十七種型號船用齒輪箱產(chǎn)品圖紙、制造工藝、工裝圖紙等商業(yè)技術(shù)秘密。

 

杭州中院一審認定二被告侵權成立，判賠1548萬(wàn)余元。

 

二審過(guò)程中，發(fā)達公司提交了其與七一一所于1999年簽訂的技術(shù)服務(wù)合同一份、七一一所研究部中心及該所員工朱某于2001年9月10日出具的證明一份、發(fā)達公司支付七一一所技術(shù)服務(wù)費的發(fā)票、用以測繪的樣機的照片及購買(mǎi)樣機的發(fā)票，意圖證明其系反向工程方式獲得部分圖紙。

 

浙江高院認為：發(fā)達公司所舉證據能相互印證證明反向工程成立，改判二被告賠償820萬(wàn)元。

 

（1999）杭經(jīng)初字第490號判決書(shū)

 

（2001）浙經(jīng)二終字第102號判決書(shū)

 

失敗案例：

 

原告固可曼公司設計、生產(chǎn)用于回收和提取固體物質(zhì)的旋流設備。固可曼公司提供技術(shù)資料，委托高必德公司設計、生產(chǎn)制造、推廣銷(xiāo)售、售后維護相關(guān)產(chǎn)品等，約定高必德公司負有保密義務(wù)。

 

高必德公司曾委派彭某，以固可曼公司的名義赴德國AKW公司進(jìn)行學(xué)習旋流器專(zhuān)業(yè)技術(shù)的短期培訓，回國后負責旋流設備生產(chǎn)的技術(shù)工作。2008年7月彭某離開(kāi)高必德公司。

 

佟某于2006年與高必德公司建立勞動(dòng)關(guān)系，先后出任銷(xiāo)售員和項目經(jīng)理，于2008年4月離職。后，彭某和佟某共同設立綠為公司，彭某和佟某以綠為公司的名義，由彭某將從高必德公司任職時(shí)獲取的DN100旋流子圖紙略作改動(dòng)后，復制給佟某。

 

為避免高必德公司發(fā)現，彭某對外化名“劉某某”、佟某化名“鄧乙”共同聯(lián)系廠(chǎng)家制作模具、進(jìn)行生產(chǎn)，然后將生產(chǎn)出來(lái)的φ100旋流子產(chǎn)品對外銷(xiāo)售。固可曼公司起訴綠為公司、彭某、佟某侵犯商業(yè)秘密。被告提出反向工程抗辯，并強調其中的尺寸信息是可以通過(guò)基本的測量工具進(jìn)行簡(jiǎn)單測量而獲得的。

 

上海二中院認為：

 

經(jīng)鑒定，DN100旋流子產(chǎn)品之原材料、產(chǎn)品結構及尺寸的整體組合信息并非普遍知悉并且容易獲得，屬于不為公眾所知悉之技術(shù)信息。

 

針對三個(gè)上訴人提出的尺寸信息可以通過(guò)觀(guān)察和簡(jiǎn)單測量獲得的抗辯理由，鑒定機構在司法鑒定意見(jiàn)書(shū)中也已經(jīng)予以答復：“固可曼公司生產(chǎn)的旋流子產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)后，該旋流子產(chǎn)品的許多內部尺寸僅靠觀(guān)察和簡(jiǎn)單測量也是不能直接獲得的，必須通過(guò)拆卸、破壞性剖析結構或使用專(zhuān)業(yè)工具進(jìn)行測繪才有可能得到承載于A(yíng)1第12-29頁(yè)上的有關(guān)尺寸的全部技術(shù)信息。”本院認為，原審法院據此作出DN100旋流子產(chǎn)品之原材料、產(chǎn)品結構及尺寸的整體組合信息屬于商業(yè)秘密的認定并無(wú)不當。

 

（2011）滬二中民五(知)終字第7號判決書(shū)

 

防止反向工程措施的案例：

 

濟南思克公司與濟南蘭光公司侵害技術(shù)秘密案：原告產(chǎn)品上有“私拆擔保無(wú)效”“品質(zhì)保證撕毀無(wú)效”的防拆標簽。

 

最高法院認為：鑒于涉案技術(shù)秘密載體為市場(chǎng)流通產(chǎn)品，屬于外部性載體，故原告思克公司為實(shí)現保密目的所采取的保密措施，應能對抗不特定第三人通過(guò)反向工程獲取其技術(shù)秘密。

 

此種對抗至少可依靠?jì)煞N方式實(shí)現：一是根據技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，亦無(wú)法通過(guò)分析獲知該技術(shù)秘密；二是采取物理上的保密措施，以對抗他人的反向工程，如采取一體化結構，拆解將破壞技術(shù)秘密等。

 

思克公司在其GTR-7001氣體透過(guò)率測試儀上貼附的標簽，從其載明的文字內容來(lái)看屬于安全性提示以及產(chǎn)品維修擔保提示，故不構成以保密為目的的保密措施。即使思克公司貼附在產(chǎn)品上的標簽所載明的文字內容以保密為目的，如“內含商業(yè)秘密，嚴禁撕毀”等，此時(shí)該標簽仍不能構成可以對抗他人反向工程的物理保密措施。

 

一方面，通過(guò)市場(chǎng)流通取得相關(guān)產(chǎn)品的不特定第三人與思克公司并不具有合同關(guān)系，故無(wú)需承擔不得拆解產(chǎn)品的合同義務(wù)。

 

另一方面，不特定第三人基于所有權得對相關(guān)產(chǎn)品行使處分行為，而不受思克公司單方面聲明的約束。根據物權法的規定可知，通過(guò)市場(chǎng)流通取得GTR-7001氣體透過(guò)率測試儀的不特定第三人，其對該產(chǎn)品享有的所有權的內容應由法律規定，包括占有、使用、收益和處分四項權能，而不受思克公司單方面聲明的約束。

 

這一點(diǎn)也正是商業(yè)秘密民事案件若干規定第十四條第一款、第二款關(guān)于“通過(guò)反向工程獲得被訴侵權信息不構成侵害商業(yè)秘密行為”規定的法理基礎。

 

根據涉案技術(shù)秘密及其載體的性質(zhì)，思克公司貼附在產(chǎn)品上的標簽并不構成可對抗他人反向工程的物理保密措施，應認定思克公司未采取符合反不正當競爭法規定的“相應保密措施”。

 

(2020)最高法知民終538號判決書(shū)

 

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